D公司系国内一家医疗器械销售企业，2011年向G国S公司支付一笔200万元人民币的违约金。由于S公司在华未设立相关机构，D公司支付外汇时未就该违约金代扣代缴企业所得税，外汇管理局未放行，D公司出具《情况说明》，证明G国与我国税收协定中“其他所得”条款明文规定“来源国无征税权”，故外汇管理局只能放行。此事本已了结，但在税务机关与经侦部门的一次专项联合调查中，经深入调查取证，查实D公司该笔业务实质为利用虚构业务向国外转移财产。税务局据此认定D公司该200万元违约金不能税前列支，追缴企业所得税50万元，处1倍罚款，并以偷税罪移交司法机关。

案情分析

本案中D公司利用国际税收协定中针对某些所得“来源国无征税权”的规定，通过“虚构合同——违约——支付违约金”的方式将财产向外转移。在这次专项联合检查中，检查人员还发现更多的企业直接利用代扣10%非居民企业所得税与国内企业25%企业所得税的税率差，通过虚构合同支付违约金并代扣10%非居民企业所得税的方式，逃掉15%的企业所得税。

此类案件检查难度很大，难点是寻找充分证据证明合同的虚构性。虚构分单方虚构和双方虚构，单方虚构主要是一方伪造；双方虚构是国内外双方企业达成默契拟定一份并不能实现的合同。单方虚构的取证相对简单，而双方虚构的取证十分困难，必须有充分证据证明合同规定的内容无法履行。比如，界定一方确实没有履行的能力，客观环境决定合同无法履行，通过资金流向证明来证明业务发生的目的是基于逃税或转移财产等。

此类案件在实务中很普遍，企业的动机十分明显，逃税或转移财产，是明显的违法行为。

法规依据

企业所得税法第八条规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。

税收征管法第六十三条规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

税务处理结果

依据相关规定，责成D公司补缴企业所得税50万元，并处未缴企业所得税1倍的罚款50万元，以涉嫌偷税移交司法机关处理。

税官建议

政策可能会有漏洞，但企业应该分清哪些“漏洞”可以用于科学筹划，哪些“漏洞”会让企业付出沉重代价。如D公司这样看似“高明”的“筹划”，其实是一种触犯法律底线的偷税行为，代价十分沉重。因此，税务筹划一定要守住底线，违法违规的筹划必会受到惩罚。